李剛：PPP視角下特色小鎮(zhèn)建設(shè)中的若干法律問題

李剛 中國投資協(xié)會城鎮(zhèn)化投資專業(yè)委員會PPP中心主任北京市資略律師事務(wù)所創(chuàng)始人

　　李剛先生，法學(xué)博士，哥倫比亞大學(xué)訪問學(xué)者。國家發(fā)改委《基礎(chǔ)設(shè)施與公用事業(yè)特許經(jīng)營法》立法咨詢顧問。聯(lián)合業(yè)界知名PPP企業(yè)家、專家成立專業(yè)咨詢機構(gòu)北京政企合盈經(jīng)濟咨詢中心。2017年1月成為全經(jīng)聯(lián)特色小鎮(zhèn)顧問團成員。

　　2017年1月7-8日，李剛博士在“全經(jīng)聯(lián)特色小鎮(zhèn)投融資模式創(chuàng)新研討會”上做了主題為《 PPP視角下特色小鎮(zhèn)建設(shè)中的若干法律問題》的深度分享。本文摘自李剛博士的現(xiàn)場分享內(nèi)容：

　　大家好！非常感謝主辦方全經(jīng)聯(lián)，提供了這么一個平臺可以和大家分享、交流。

　　在過去三年中，我們做PPP咨詢，包括了全業(yè)務(wù)鏈的咨詢。在做的過程中，一開始應(yīng)該說非常興奮，但是三年下來以后感覺到了困惑，待解的問題也越來越多，我想很多做咨詢的都有這種感受。換句話說，PPP容易做的事情都做了，現(xiàn)在到了攻堅克難的階段。PPP作為一個大的系統(tǒng)工程，涉及了很多專業(yè)、很多學(xué)科，具體到一個PPP項目，也涉及到不同專業(yè)、不同行業(yè)的知識。我作為有法律背景的人，我們看PPP有的時候像盲人摸象，對局部問題關(guān)注更多一些。事實上一個PPP項目做下來，真的需要各種專業(yè)人員的共同配合，一個項目要涉及不同的產(chǎn)業(yè)，需要產(chǎn)業(yè)的支持、企業(yè)經(jīng)營的支持、法律的支持，(作為一個法律人)比較慶幸的是，哪一個項目里面都需要法律的支持。

　　但是PPP項目的法律問題又非常的龐雜，到目前為止可以這樣說，對快速推進的PPP步伐，法律的研究沒有跟上，還有很多基礎(chǔ)性的東西在爭議，有的反而因為新的立法比較困惑。我們知道現(xiàn)在PPP立法由國務(wù)院決定，由國務(wù)院法制辦接手了，要超脫部門利益，第一稿在征求之中。但是學(xué)術(shù)界依然在思考，PPP法到底是什么性質(zhì)的法律？是行政法為主的？還是民事法為主的？我們做企業(yè)經(jīng)營的大家常聽一句話，行政法提“法無明文規(guī)定不可為”，而民事法里“法無明文規(guī)定你就可以為”。這輪PPP做的時候政府都積極去做，如果是按行政法的原理，當(dāng)沒有明文規(guī)定的時候，政府的手腳可能就捆住了，這是從立法的角度來說。再有，法律糾紛的解決環(huán)節(jié)，在（PPP流程的）末端又出問題了，這個糾紛到底是民事糾紛還是行政糾紛呢？因為2015年我們修改了《行政訴訟法》，把特許經(jīng)營合同作為行政訴訟的處理對象，這意味著在特許經(jīng)營合同中當(dāng)事人不能選擇糾紛的管轄地、不能選擇仲裁，這個問題導(dǎo)致了很多咨詢機構(gòu)都在“投機取巧”，合同不寫特許可合同，只寫PPP合同，因為兩個部委下發(fā)的合同指南里面都說這是民事合同；（PPP流程的）中間（環(huán)節(jié)）也存在大量的法律問題待解，如PPP合同，長達十年甚至更長時間的合作，這期間有大量的風(fēng)險要進行識別、分配、處理。每一個實施方案里就有一個風(fēng)險分配框架，這個風(fēng)險分配跟合同是一個什么樣的關(guān)系？現(xiàn)在提出要按績效進行付費，績效標(biāo)準如何設(shè)計？如何進行考核？績效考核在合同中又該如何進行安排？這一系列的問題現(xiàn)在并沒有得到更好的解決方案。甚至我們現(xiàn)在推進的入庫項目里，大量的合同部分都是抄襲，你抄我的，我抄你的，簡單地模仿，合同與合同之間缺乏個性。而一個特色小鎮(zhèn)的合同與一個基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的合同，里面的建設(shè)內(nèi)容不同，風(fēng)險不同，權(quán)利義務(wù)配置肯定也不一樣。我們在座的專門做園區(qū)開發(fā)的，像特色小鎮(zhèn)一樣，是非常綜合的開發(fā)項目，里面的風(fēng)險內(nèi)容將會更加豐富，這些如何處理都是我們要（從法律角度）去解決的。

　　結(jié)合特色小鎮(zhèn)的角度，我想從兩個小的微觀問題跟大家分享一下。

　　一是特色小鎮(zhèn)的主體、土地特征。我們知道我們國家的PPP有創(chuàng)新，我們說發(fā)展的PPP，主要在第二個P上。國外的第二P是私人的，他們包括了私人企業(yè)、非政府組織，甚至包括個人，到了我們這里，我們叫做社會資本，包括了國有企業(yè)、民辦企業(yè)、外資，但是非政府組織去哪里了？個人去哪里了？按照發(fā)改委財政部的PPP定義，社會資本
承擔(dān)設(shè)計投資建設(shè)運營的責(zé)任，完全是從資本的方來定義第二個P，雖然在財政部的PPP操作指南里劃分了幾種PPP模式，包括委托運營、管理合同存量項目運作方式不需要投資，仍然是一種經(jīng)營性行為，針對的還是資本，我們?nèi)匀皇前逊钦M織，更不用說是個人排除在PPP的主體范圍外，這種情況在目前推行的大量以投資、建設(shè)為主的PPP項目中，應(yīng)該說爭議可能會少一些。但是進入到綜合性的開發(fā)尤其小鎮(zhèn)的開發(fā)項目過程中，可能我們把第二個P定義為投資者，與金錢有關(guān)的主體而（排除非政府組織）可能未必是合適的。

　　昨天的會議我基本全程聽了，尤其是林總分享建設(shè)部重點發(fā)展的特色小鎮(zhèn)是建制鎮(zhèn)（城關(guān)鎮(zhèn)除外），那么非建制鎮(zhèn)、非行政區(qū)劃的小鎮(zhèn)是什么樣的地位？要不要做？中國是一個政策驅(qū)動型的國家，我們所有的投資發(fā)展圍繞政策去走，肯定絕大多數(shù)情況下錯不了，當(dāng)然現(xiàn)在爭議說產(chǎn)業(yè)政策到底是對還是有問題，這是經(jīng)濟學(xué)家在爭議的問題。但是從投資人的角度來說，圍繞政策走是沒有錯的。發(fā)改委的文件里把特色小鎮(zhèn)里面劃分了兩類，一類是特色小城鎮(zhèn)，以傳統(tǒng)的行政區(qū)劃為單元，有特定的特色產(chǎn)業(yè)，有一定的人口和經(jīng)濟規(guī)模，將來在大城市的周邊發(fā)展為衛(wèi)星城，稍微遠一點、小一點的目標(biāo)要發(fā)展成各種不同的包括旅游、智能制造等類型的專業(yè)小城鎮(zhèn)。第二類是，特色小鎮(zhèn)呢，非鎮(zhèn)非園區(qū)形態(tài)的，政策說的兼顧發(fā)展，從政策用詞上是這樣說的，這樣就有一個先后主次的問題了。評選的第一批基本上都是建制鎮(zhèn)，今年8月份進行第二批的評選，會不會有非建制鎮(zhèn)出來？我相信會有。但是這種情況可能會少一些，但是我們看到中央是這樣說了，但地方呢？地方上規(guī)定的不一樣，發(fā)改委文件明確說了，我們發(fā)展美麗特色小城鎮(zhèn)，要積極借鑒學(xué)習(xí)浙江的經(jīng)驗，浙江的經(jīng)驗里面，就沒有說以建制鎮(zhèn)為主的。我們再看看河北省去年發(fā)布的關(guān)于發(fā)展特色小鎮(zhèn)的指導(dǎo)意見，文件中明確說了，特色小鎮(zhèn)不是行政區(qū)劃單元的鎮(zhèn)，也不是產(chǎn)業(yè)園區(qū)的區(qū)，一般布局在城鎮(zhèn)周邊、景區(qū)周邊、高鐵站周邊、交通軸沿線，是有具體產(chǎn)業(yè)人口的地域。一般規(guī)劃用地3平方公里，人口在1—3萬人這樣的規(guī)模，而且都要按照3A級的標(biāo)準打造，如果旅游級的小鎮(zhèn)要按照4A級景區(qū)打造。這是地方對發(fā)展特色鎮(zhèn)的一種方向。

　　這是一個對杭州市首批特色小鎮(zhèn)土地利用狀況的分析的文章的資料，在9個特色小鎮(zhèn)里面，總共規(guī)劃用地面積是5.65萬畝，現(xiàn)狀是集體土地占了3萬畝，農(nóng)用地是2.2萬畝，耕地接近1萬畝，國有土地在里面相對占比較低。按照浙江省的規(guī)劃要用3—5年時間，完成首批特色小鎮(zhèn)打造，兩年時間要完成新增用地的報批，但是整個國家給浙江省每年新增土地指標(biāo)是3萬畝，新增特色小鎮(zhèn)的用地就是1萬畝，新增的建筑用地指標(biāo)根本不能滿足特色小鎮(zhèn)的建設(shè)。未來特色小鎮(zhèn)會涉及到集體土地，土地的使用方式可能變呈多樣化的狀態(tài)。

　　我們國家的《土地管理法》規(guī)定，建設(shè)用地要使用國有土地，國有土地一個是存量，另一個主要是征收。改革開放30年來，走的一條路就是逐漸收緊農(nóng)村土地的使用范圍，尤其是集體建設(shè)用地的使用范圍。1998年是一個轉(zhuǎn)折點，當(dāng)年修改了《土地法》，普遍認為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的衰落跟這次修法有關(guān)系，因為在這之前，允許農(nóng)村用集體建設(shè)用地出資、入股，和外部的資本建立聯(lián)營企業(yè)。到了1998年修法以后，就把聯(lián)營建設(shè)用地范圍進行了收緊，仍然是允許辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)使用土地，但是在批準上是權(quán)力收歸了縣一級政府；同時規(guī)定農(nóng)村集體土地使用權(quán)不得得轉(zhuǎn)讓、出讓、出租用于非農(nóng)建設(shè)，限制了用途。這樣大量的建設(shè)用地主要靠征收為國有土地，現(xiàn)在我們做的PPP項目中，土地問題是一個新建項目中必須解決的問題，我們做的過程中遇到的問題大量的項目屬于基礎(chǔ)設(shè)施，或者公用設(shè)施，這類土地按道理是符合劃撥用地目錄的，可以享受國有土地的劃撥，但是在一些地方確實存在不同的看法，比如他們認為，必須兩個符合：第一，要是基礎(chǔ)設(shè)施、公用設(shè)施；第二，主體必須是國有性質(zhì)的單位，比如機關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)才可以劃撥。PPP項目是引入了社會資本，政府即使出資，在項目公司里面還不控股，假如社會資本又是民營企業(yè)，成立的項目公司要用地，主體變化非國有企業(yè)了，政府就糾結(jié)。下面我講講PPP項目用地政策的演變。

　　PPP項目的土地用地政策，逐漸由原則性規(guī)定到清晰規(guī)定的走向，比如說最早國辦發(fā)42號文，僅規(guī)定用多種方式保證項目用地，符合劃撥的土地上建成的項目經(jīng)過批準可以抵押，因為抵押導(dǎo)致執(zhí)行抵押權(quán)，導(dǎo)致土地用地性質(zhì)變更了，就按出讓方式去處理。對一些項目政府可以作價出資或入股，但是哪些項目可以以土地出資或入股沒有說。到了2016年，91號文這個文件在公布第三批財政部示范項目的同時，對土地問題做了一個規(guī)定，第一次提出了在作價出資上限定了范圍，僅限于公租房、政府投資具有公益性質(zhì)的農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場可以作價、出資。

　　接下來這個就很重要了，國土資源部發(fā)布了一個文件，這個文件就是《產(chǎn)業(yè)用地指引》。這個《指引》里重申了哪些情況下PPP項目投資主體和用地主體可以合并在一起選擇，主要就是PPP模式下需要出讓土地的，第二種是做鐵路以及鐵路站廠周邊沿線土地綜合開發(fā)的，第三十政府收回或者征收歷史遺留土地復(fù)墾并且用于旅游開發(fā)的。同時《指引》重申了公租房、公益性農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場PPP項目政府可以出資入股。對集體土地部分，除農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入改革試點區(qū)以外，其他應(yīng)該按土地管理法執(zhí)行，第一農(nóng)村集體經(jīng)濟組織自行使用，或者農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以土地使用權(quán)入股聯(lián)營的方式與其他單位、個人共同舉辦企業(yè)方式使用。這里面分了兩種：一種情況就是現(xiàn)在正在進行農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)改革試點的區(qū)域怎么去處理，因為這個改革試點到2017年12月31號結(jié)束。這是2015年開始進行農(nóng)村集體建設(shè)用地試點的政策文件，全國選擇了33個縣區(qū)，主要是縣、縣級市和區(qū)，比如北京的大興區(qū)。這33個縣區(qū)分別是進行的土地征收試點、經(jīng)營性集體建設(shè)土地入市試點和農(nóng)村宅基地試點，這三類試點在33個縣區(qū)分別進行，其中有13個縣區(qū)進行的是集體經(jīng)營性用地入市的試點，這個入市包括出讓、入股和租賃，也包括入市之后的再交易，比如贈與、轉(zhuǎn)售、投資等等。試點文件明確說了，試點區(qū)域是封閉運行，試點政策其他地區(qū)不能采用。根據(jù)現(xiàn)在各地推行情況，大致的模式有幾種，比如廣東模式，采取符合規(guī)劃和用途制定的，一般是縣或者市政府制定的，符合規(guī)劃的情況下，可以進入土地市場進行交易，交易的部分雙方分成，深圳完成了第一單，緊接著財政部和住建部就發(fā)布了一個文件，關(guān)于集體土地增值收益收取的管理辦法，在出讓、入股等等過程，以及后期的再轉(zhuǎn)讓過程中，產(chǎn)生的土地增值收益政府要收取20-50%試點結(jié)束以后，在集體建設(shè)用地這一塊，我們馬上面臨《土地管理法》的修改，同地同價進行交易，如何進行交易，現(xiàn)在有兩種未確定的方式：一種情況農(nóng)民集體可以自行尋找交易主體，另一種情況是納入到和國有土地同一個交易平臺進行交易。我講到這些政策，主要涉及小城鎮(zhèn)建設(shè)的時候，對土地的使用未來會有一個預(yù)期，就是對集體建設(shè)用地的利用，有些地方已經(jīng)開始做集體建設(shè)用地的儲備。

　　2015年底有兩個更重要的政策發(fā)布了，第一個發(fā)布了關(guān)于農(nóng)業(yè)領(lǐng)域PPP的指導(dǎo)意見，這里面提出農(nóng)村集體土地產(chǎn)權(quán)改革，涉及到農(nóng)村里面財產(chǎn)的確權(quán)問題，對已建成的重大農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施開展確權(quán)，政府投資形成的資產(chǎn)歸農(nóng)村集體所有，不屬于國家所有，社會資本投資的歸投資者所有，這是對農(nóng)業(yè)PPP項目投資做了這樣一個界定。緊接著跟集體產(chǎn)權(quán)改革掛鉤的，是《中共中央國務(wù)院關(guān)于穩(wěn)步推進農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)改革的意見》，在過去兩年，農(nóng)村領(lǐng)域里對農(nóng)村產(chǎn)權(quán)的認識有兩個重大的突破，第一，三權(quán)分立，以前農(nóng)村土地只有集體所有權(quán)和家庭承包經(jīng)營權(quán)，都是寫在《物權(quán)法》里面的，現(xiàn)在在家庭承包經(jīng)營權(quán)以上，又剝離出來土地使用權(quán)，這個使用權(quán)是什么呢？債權(quán)，通過合同可以取得，這個使用權(quán)和承包權(quán)的分離，使得農(nóng)民可以放棄農(nóng)村到城里落戶，但是仍然可以享受承包權(quán)的收益，這是一個突破。

　　第二個認識上的突破，對農(nóng)村形成的資產(chǎn)在三個層面上做了界定，集體資產(chǎn)劃分為資源性資產(chǎn)、經(jīng)營性資產(chǎn)、非經(jīng)營性資產(chǎn)這三類。這次的改革主要圍繞著經(jīng)營性資產(chǎn)進行改革，改革的范圍主要有什么呢？擁有統(tǒng)一的經(jīng)營性資產(chǎn)的這些村，主要是大型城市周邊以及城中村，我們知道很多地方已經(jīng)分田到戶，沒有形成經(jīng)營性資產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)也沒有，這是我們要看到的一個問題。文件理清了集體資產(chǎn)的所有權(quán)人，這次《民法》起草稿里面重要的賦予了農(nóng)村村委會法人地位，以前農(nóng)村集體資產(chǎn)所有人是混亂的，有的登記在村委會名義下，有的登記村集體經(jīng)濟組織名下，這個文件說清楚了，村集體經(jīng)營性資產(chǎn)登記在村集體經(jīng)濟組織名下，但是接受村黨委和村民委員的指導(dǎo)。對于村里面的資產(chǎn)如何使用？我們搞特色小鎮(zhèn)建設(shè)，會涉及大量村資產(chǎn)的使用問題，在文件中也做了一些安排，這個安排主要針對還沒有承包到戶的這些“四荒”：荒山荒溝荒丘果園等等資產(chǎn)，集體經(jīng)濟組織可以用來開發(fā)或者出資入股共同開發(fā)使用。

　　在PPP模式里面我們最初認識是政府與資本合作，后來有學(xué)者提出來，增加一個P，project，增加一個工程，否則這里面缺少目標(biāo)對象。再后來，學(xué)者提出我們PPP項目建這個東西的目的是什么呢？又再增加一個P，people，是為人民服務(wù)的。從PPP到PPPP，到PPPPP，在這個過程中引進了多方治理、多方參與的結(jié)構(gòu)，如何去參與？剛才說了，產(chǎn)權(quán)在群眾，在集體的情況下，我們該如何去做？我們舉兩個例子。

　　多元化挑戰(zhàn)，十八屆三中全會提出來要建立新型社會治理體制，我們所有的PPP文件里面，都提出要創(chuàng)新國家治理能力提升，尤其是美麗特色小鎮(zhèn)的指導(dǎo)意見里面提出了創(chuàng)新社會治理模式是特色小鎮(zhèn)建設(shè)的一項重要內(nèi)容，創(chuàng)新治理模式，就要引入PPP項目的多方主體的參與，特色小鎮(zhèn)項目就包括村集體和村民的參與問題。

　　時間關(guān)系，就講到這里，結(jié)論性的東西沒有，我們都在摸著石頭過河，都在嘗試，我做一個基本判斷，特色小鎮(zhèn)里面繞不開集體土地。為了更好地發(fā)展，避免都是使用征收征用方式增加社會矛盾，增加成本，特色小鎮(zhèn)項目要學(xué)會和農(nóng)民一起玩，可能是更適合的前景，謝謝！

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